Au cours des dernières années, le nombre d’entreprises qui ont eu recours à une ICO (« initial coin offering » ; procédure parmi laquelle les jetons d’une crypto-monnaie sont créés et distribués) a considérablement augmenté. A l’heure actuelle, il n’existe guère de moyen sur le marché allemand pour lever de fonds plus facilement, plus rapidement et à moindre coût que par une ICO.
Malgré son importance, le législateur allemand n’a toujours pas abordé le sujet d’ICO, ni celui de la crypto-monnaie. Du coup, il n’existe actuellement aucune loi spéciale qui réglemente l’admissibilité et les conditions d’une ICO et qui fournit un cadre juridiquement contraignant.
En l’absence de réglementation, l’autorité fédérale de surveillance financière (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin) a procédé à une première évaluation de la situation juridique.
Concernant la procédure d’ICO, la BaFin a déclaré que celle-ci n’était pas soumise au droit de la société anonyme (Aktienrecht) en raison des différences fondamentales entre l’émission de jetons et celle d’actions. Par conséquent, les règles applicables à une procédure d’ICO dépendent entièrement de la structure des jetons émis et des droits qui leurs sont accordés, compte tenu des circonstances particulières de chaque cas.
Du coup, la BaFin s’est prononcé sur le statut juridique des jetons qu’elle a qualifié comme étant en général des unités de compte (Rechnungseinheiten) dans le sens de paragraphe 1 alinéa 11 numéro 7 de la loi allemande sur le crédit (Kreditwesengesetz – KWG) et ainsi un instrument de financement (Finanzinstrument). Par conséquent, les entreprises qui servent d’intermédiaire pour l’acquisition de jetons, qui achètent ou vendent eux-mêmes des jetons à des fins commerciales ou qui soutiennent une plateforme pour le marché secondaire, ont besoin d’une autorisation de la BaFin.
A part sa qualité d’instrument de financement dans le sens de la KWG, un jeton peut également être qualifié comme étant un instrument financier au sens de la loi allemande sur le commerce des valeurs mobilières (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) ou de la directive sur les marchés d’instruments financiers (Finanzmarktrichtlinie – MiFID II) ou comme étant un titre au sens de la loi allemande sur les prospectus (Wertpapierprospektgesetz – WpPG) ou d’un investissement conformément à la loi allemande sur les investissements (Vermögensanlagengesetz – VermAnlG) dépendant des circonstances du cas respectif.
Une autorisation peut également être revendiqué conformément à la loi allemande sur les investissements (Kapitalanlagegesetzbuch – KAGB), à la loi sur la surveillance des services de paiement (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) ou à la loi sur la surveillance des assurances (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) et ceci indépendamment de sa qualification selon le KWG. Comme nous l’avons vu, cela dépend de la structure contractuelle concrète d’une ICO ainsi que des droits, accordés par l’émetteur aux jetons. Du coup, l’émetteur peut également avoir besoin de publier un prospectus. Les revendications doivent être examinés au cas par cas.
Les participants au marché qui fournissent des services relatifs aux jetons, au commerce de jetons ou à l’offre de jetons au public sont tenus de vérifier soigneusement si un instrument réglementé s’applique dans leur cas.
En cas de non-respect des exigences réglementaires applicables, la BaFin peut interdire le projet ou l’opération. En outre, ces infractions peuvent également constituer des infractions administratives passibles d’amendes ou même des infractions pénales.
Nonobstant ces restrictions, les avantages d’une ICO par rapport à une introduction en bourse classique (IPO « initial public offering ») sont multiples. Il n’est par exemple pas nécessaire d’avoir un type particulier de société ou d’opérations commerciales réelles pour lancer un projet ICO. L’émetteur peut librement décider quels droits ou revendications il souhaite conférer aux jetons émis. Il n’a en particulier pas besoin de conférer un droit de membres, d’information, de contrôle ou de vote. Le contenu du livre blanc (« whitepaper ») décrivant le fonctionnement des jetons et le contenu des conditions contractuelles n’est – contrairement aux prospectus d’émission d’actions – ni prescrit par la loi, ni contrôlé par une autorité de contrôle. C’est surtout cette liberté qui rend une ICO si attrayante pour de nombreux émetteurs.
Cet article ne prétend pas être exhaustif et ne vise qu’à donner un aperçu de la situation juridique actuelle. Si vous souhaitez recevoir plus d’information concernant le processus d’ICO en Allemagne ou si vous comptez lancer vous-même une ICO en Allemagne, contactez nos professionnels, Lars Schmidt à lars.schmidt@rittershaus.net et Sebastian Koch à sebastian.koch@rittershaus.net.